Una de las funciones sociales más importantes del Derecho es canalizar la solución pacífica de controversias. La competencia del Estado para resolver tales disputas parecería una cuestión de sentido común. Sin embargo, en el marco del mercado mundial capitalista, resulta que los mecanismos institucionales han sido instrumentalizados y la jurisdicción nacional relegada. Esto es aún más evidente en contextos de crisis económicas y disputadas geopolíticas, donde presenciamos una lucha a muerte por los recursos naturales estratégicos, la propiedad intelectual y las rutas comerciales.
Precisamente, el entramado normativo en el que se plantean y atienden estos asuntos no es otro que el orden jurídico del capital, conforme al cual los Estados más débiles son obligados a aceptar principios y reglas del juego que diluyen aún más su soberanía. No se trata de que las personas expertas y letradas que intervienen actúen conscientemente en contra de los intereses de uno u otro país, —lo cual por supuesto puede suceder—, pero el problema es más profundo. El entorno regulatorio que se emplea para resolver pacíficamente controversias comerciales responde a una lógica de acumulación de capital y está diseñado para resguardarla, pues sus principios y reglas promueven y protegen el libre comercio y el incremento incesante de ganancias.
El caso de México es paradigmático: es el Estado con más tratados de libre comercio firmados en el mundo y presenta una tremenda vulnerabilidad jurídica e institucional. El país ha experimentado un proceso progresivo de integración económica con el hemisferio norte del continente, mediado por acuerdos comerciales, que no es otra cosa que una subordinación estructural de sus dinámicas metabólicas a la economía norteamericana. Esta situación, por momentos, parece irreversible, aunque los gobiernos de Donald Trump se han encargado de cuestionarla.
Empresas voraces y justicia trasnacional
México ha firmado 14 tratados de libre comercio con 52 países, 30 acuerdos de inversión con 31 países o regiones administrativas y 9 acuerdos de complementación económica o alcance parcial.
Las controversias en materia de comercio exterior pueden suceder entre Estados parte de un mismo acuerdo comercial, o bien, entre una empresa particular inversionista extranjera y el Estado donde invierte. Los mecanismos previstos para su solución son diversos: negociación, consultas, conciliación y paneles. Pero, en última instancia, se puede acudir al litigio o al arbitraje, cuyo laudo, por cierto, regresa a un tribunal local para su ejecución.
En los acuerdos de inversión se incluyen cláusulas sobre la solución de controversias entre inversionistas y Estados, donde prima el arbitraje y se busca garantizar certeza y protección al capital extranjero frente a decisiones o situaciones internas que modifiquen las condiciones al grado de poner en riesgo la inversión.
Un punto clave para entender el alza de demandas contra México es que, en 2018, el Estado mexicano ratificó el Convenio sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados ante el Banco Mundial. Este instrumento creó el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, que ofrece servicios de conciliación y arbitraje entre Estados contratantes y nacionales de otros Estados contratantes.
México tiene gran historial en materia de comercio
En el marco T-MEC, las controversias Estado a Estado han generado paneles en casos como: Atento Servicios, Mina San Martín, maíz genéticamente modificado y las reglas de origen en el sector automotriz. Por su parte, en la Organización Mundial de Comercio, México ha enfrentado controversias por: jarabe de maíz, telecomunicaciones, medidas antidumping sobre el arroz, impuestos sobre los refrescos, tuberías de Guatemala y aceite de oliva.
Por su parte, en las controversias entre inversionistas particulares y el Estado mexicano, los casos activos incluyen a: Cyrus Capital Partners y Contrain Capital Managment, Doups Holdings, Enerflex y otros, AMERRA Capital Managment y otros, Gouldgroup Resources, First Majestic Silver, Finley Resources y otros, Terence Highlands, Lion Mexico Consolidated, Shanara Maritime International y Marfield Ltd, B-Mex y otros, Legacy Vulcan y Calizas Industriales del Carmen, Oro Negro, Odyssey y Espíritu Santo Holdings.
Entre los casos concluidos destacan: Sepadeve International, Eutelsat, Vento Motorcycles, Joshua Dean Neolson, Carlos Sastre, Pacc Offshore Services Holding, Coöperative Rabobank U.A., Azinian, Metalclad Corporation, Waste Managment II, Marvin Roy Feldman Karpa, Técnicas Medioambientales, Fireman’s Fund Insurance Company, Waste Managment Inc., GAMI Investments, Thunderbird, Bayview, Corn Products International (i), Archer Daniels Mideland y Tate & Lyle Ingredients Americas, Gemplus y Talsud, Corn Products International (ii), Cargill Inc, Abengoa y COFEDIS, KBR y Telefónica.
Factores comerciales
Entre las cláusulas más invocadas por los inversionistas están: compensación por expropiación indirecta, trato justo y equitativo, trato nacional y trato de la nación más favorecida, prohibición de controles de movimiento de capital, prohibición de establecer requisitos de desempeño a la inversión y plena protección y seguridad.
No obstante, el único motivo efectivo detrás de estas cláusulas es lograr las mayores ganancias posibles frente a cualquier obstáculo: acciones soberanas orientadas a proteger derechos humanos o garantizar el desarrollo y el interés público nacionales, verificaciones administrativas, sanciones, medidas reglamentarias en materia ambiental, sanitaria, fiscal o de propiedad intelectual, así como protestas sociales, incluidas las huelgas y consultas a comunidades indígenas.
Los inversionistas buscan indemizaciones por daño emergente o lucro cesante. En muchas ocasiones, fundamentan sus demandas en el principio de confianza legítima o la protección de expectativas legítimas, con lo cual buscan mantener maniatadas a las autoridades como garantes de la acumulación de capital. La responsabilidad exigida a los Estados puede ser contractual o extracontractual, objetiva o subjetiva.
Relaciones comerciales desbalanceadas
En todo caso, los daños y perjuicios pueden derivar de la violación de un deber jurídico o de un hecho ilícito. En el Derecho civil mexicano, el daño es la pérdida o menoscabo en el patrimonio, y perjuicio es la privación de cualquier ganancia lícita. El daño emergente se asocia con el concepto tradicional de daño, mientras que el perjuicio equivale en general al lucro cesante. Por su parte, el daño punitivo es una sanción impuesta judicialmente, no una indemnización.
Así las cosas, el Estado mexicano no sólo incentiva de múltiples maneras la inversión extranjera, sino que también les de un seguro a las empresas trasnacionales y renuncia a ejercer su jurisdicción sobre asuntos que suceden en territorio nacional y que, por supuesto, son de interés público. Además, es presionado para hacer efectivo el seguro cualquier reclamo. De tal manera que las empresas no pierden ni arriesgan su patrimonio, pudiendo especular libremente en las bolsas de valores y mercados financieros del mundo. En este sentido, el Estado mexicano está patrocinando un capitalismo de la peor calaña, del que ni siquiera recibe beneficios efectivos.
¿Qué capitalismo o comercio busca México?
En la coyuntura geopolítica regional, los cambios en Estados Unidos y la guerra comercial con China son factores a la vista para las empresas trasnacionales, que de por sí prefieren el arbitraje por su mayor margen de maniobra y tolerancia. Para México, es fundamental que los tribunales nacionales recobren la confianza de la ciudadanía. Asimismo, es urgente fortalecer la jurisdicción nacional soberana, pues incluso las empresas locales están acudiendo al arbitraje. Uno de los motivos es la incertidumbre generada por la reforma judicial.
El reto es muy grande porque el arbitraje comercial está pensado para favorecer el libre comercio, las inversiones y el capital, con independencia de las partes, de sus intereses concretos y de sus contextos. México está en proceso de recuperar capacidades públicas y fortalecer el Estado social de derecho para garantizar el interés público nacional. La contradicción no podría ser mayor.
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