El 30 de septiembre de 2024 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación la “Reforma constitucional al artículo 2º sobre pueblos indígenas y afromexicanos”, misma que entró en vigor al día siguiente, el 1º de octubre.
En términos de los documentos oficiales, las nuevas disposiciones constitucionales buscan fortalecer los derechos de los pueblos indígenas y afromexicanos, así como reconocerlos como sujetos de Derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Asimismo, pretenden asegurar su inclusión en el desarrollo nacional, garantizar sus derechos colectivos sobre el patrimonio cultural, promover su autodeterminación y mejorar sus condiciones de vida y participación política.
No obstante, la reforma ha generado algunos reclamos y preocupaciones al interior de ciertos sectores del movimiento indígena nacional, abogados y defensores de derechos humanos. Para comprender los posibles cuestionamientos hay que ubicar los cambios constitucionales en la senda de la movilización indígena zapatista y los Acuerdos de San Andrés, el gran referente fundacional del Derecho indígena mexicano contemporáneo. Asimismo, las modificaciones deben entenderse en el contexto más amplio de transformación social y renovación jurídico-institucional postneoliberal por el que atraviesa el país con los gobiernos de la 4T.
Y es que, precisamente, el parámetro para valorar los aciertos y límites de la reforma constitucional está dado por el horizonte histórico y político abierto por los Acuerdos de San Andrés y las demandas indígenas recogidas en el proyecto político abanderado por Morena. Al respecto, el nuevo artículo 2º constitucional no agota los Acuerdos de San Andrés ni resuelve por sí misma los reclamos de los pueblos indígenas del país, incluso podría generar o acrecentar diversas problemáticas.
En este sentido, más que realizar una exposición panorámica o genealógica de la reforma, quisiera enfocarme en problematizar algunos de los puntos clave de las nuevas disposiciones.
Sujetos de Derecho público
El reconocimiento de los pueblos y comunidades indígenas y afromexicanos como sujetos de Derecho público es una demanda histórica del movimiento indígena nacional finalmente atendida a nivel constitucional (sexto párrafo del artículo 2º y tercer párrafo del Apartado C), pues a nivel legislativo otros ordenamientos ya lo habían contemplado. Por supuesto, la caracterización como “entidades de interés público” no colmaba las exigencias de los pueblos indígenas para contar con las condiciones jurídicas mínimas indispensables para el ejercicio efectivo de la libre determinación y a la autonomía.
Ahora bien, el actual reconocimiento de los pueblos y comunidades como “sujetos de Derecho público con personalidad jurídica y patrimonio propio” los asimila a una infinidad de instituciones de la administración pública paraestatal y organismos constitucionales autónomos, pero particularmente a los municipios del país, con lo cual se avanza hacia la incorporación de los pueblos y comunidades indígenas al aparato y los órganos del Estado, así como hacia su consolidación como autoridades públicas, con todo lo que ello implica, sólo que con un margen de maniobra muy particular dada la libre determinación y el marco constitucional de autonomía de los que gozan.
Administración presupuestal
La administración directa de asignaciones presupuestales, que si bien ya estaba contemplada en el propio artículo 2º constitucional ahora parece adquirir viabilidad dada la personalidad jurídica y el patrimonio propio que se les ha reconocido a los pueblos y comunidades indígenas (sexto párrafo del artículo 2º y fracción II y penúltimo párrafo del Apartado B). Durante años y en gracia de múltiples disputas judiciales los pueblos y comunidades intentaron hacer realidad la gestión directa de recursos públicos, pero se toparon con diversas complicaciones prácticas y normativas, pues hacerlo supone una cierta planeación, personal competente y la observancia de distintos procedimientos administrativos ineludibles.
Ahora bien, para administrar de manera directa asignaciones presupuestales los pueblos y comunidades deberán contar con una planeación y programación del ejercicio presupuestario, una estructura administrativa competente y cumplir con la normativa aplicable al ejercicio del gasto público, además de que deberán atender auditorías. Ejercer este derecho llevará a los pueblos y comunidades a desarrollar una burocracia y un andamiaje institucional capaz de garantizar estas condiciones.
Sistemas normativos
El fortalecimiento de los sistemas normativos, expresión que ya aparecía en la anterior redacción entremezclada con otras como “usos y costumbres”, “normas, procedimientos y prácticas tradicionales” o “prácticas comunitarias” (fracciones I, II, III y XI del Apartado A). Y es que, con la reforma, en todos los casos se emplea la expresión “sistemas normativos” para referirse al “Derecho propio”, es decir, a la producción normativa que se genera al interior de los pueblos y comunidades indígenas en ejercicio de su libre determinación y autonomía. De cualquier manera, la expresión “sistemas normativos” adolece de cierta vaguedad y muestra cierta resistencia para llamar “Derecho” a las normas de origen popular y comunitario que no son creadas o modificadas por los procedimientos convencionales del Estado mexicano.
No obstante, sustituir expresiones consideradas de orden antropológico y no jurídico, aunque no por ello menos exactas, por la locución “sistemas normativos” puede significar un avance en cuanto al reconocimiento oficial del Derecho indígena producido de manera autónoma por pueblos y comunidades, pero también podría interpretarse como un paso intermedio para la subsunción real de la autonomía indígena al Derecho producido unilateralmente por el Estado con miras a regular la vida interna y las interacciones de los pueblos y comunidades.
Derecho al territorio
El desconocimiento del derecho al territorio, que lamentablemente persiste al no reconocerse de manera explícita (fracciones VIII, IX, XII y XIII del Apartado A). Si bien se habla del hábitat, la bioculturalidad, las tierras, los lugares sagrados, los recursos naturales, los lugares que ocupan o habitan las comunidades, el medio ambiente y el entorno, lo cierto es que uno de los principales derechos de pueblos y comunidades indígenas queda nuevamente aminorado y atomizado en múltiples figuras que lo expresa pero no lo agotan.
El derecho al territorio es un derecho básico que cobija o del que se desprenden otros múltiples derechos individuales y colectivos de todo tipo. El territorio es de por sí la condición material para el ejercicio de la libre determinación y el despliegue de la autonomía, es además el espacio simbólico donde se concretiza la identidad de pueblos, comunidades y personas indígenas.
El territorio indígena es el resultado de la mediación entre naturaleza y cultura que lleva a cabo el trabajo humano. Comprende las tierras, los bosques, las aguas y en general la totalidad de los elementos físicos y biológicos que existen y se han generado en el entorno donde habitan o que ocupan los pueblos y comunidades indígenas. Pero el territorio posee también un componente simbólico, pues no es simplemente un espacio abstracto o un conjunto de cosas sino un compuesto cultural, un mundo de sentido construido por los seres humanos, donde se proyecta una cosmovisión e identidades determinadas. Es más, el cuerpo, las personas y las relaciones intersubjetivas son también parte del territorio, como igualmente lo son los lenguajes, la memoria, los conocimientos y las prácticas de los pueblos y comunidades indígenas. Finalmente, el territorio a veces tiene que ver con los títulos de propiedad en sus diversas modalidades, pero no necesariamente, así como con otras figuras del Derecho público, privado y social.
Patrimonio cultural
La patrimonialización de la cultura material e inmaterial, comprendiendo todos los elementos que constituyen su cultura e identidad (fracción IV del Apartado A, fracción II del Apartado B y fracción I del Apartado C). El proceso de patrimonialización viene de fuera de los pueblos y comunidades, pero ahora se les obliga con instrumentos jurídicos a asumir y sumergirse en las políticas de patrimonialización.
El patrimonio va de la mano con la propiedad, en particular con la propiedad privada. Pero introducir tales conceptos para referirse a la cultura no es un asunto pacífico. En muchos sentidos, patrimonializar cosifica y convierte valores de uso comunitarios en propiedad privada, luego en mercancía y después en propiedad intelectual, misma que a pesar de ser calificada como colectiva no deja de ser excluyente. Patrimonializar la cultura de pueblos y comunidades indígenas se convirtió en una estrategia de acumulación de capital y obtención de ganancias basada en hacer negocios a partir del despojo de territorios, herencias, creaciones, representaciones y bienes comunes.
En México es legal que pueblos y comunidades indígenas consientan que un tercero use, aproveche o comercie con su patrimonio cultural, a cambio de una distribución justa y equitativa de beneficios que incluye contraprestaciones económicas. Ahora dichas disposiciones tienen un fundamento constitucional. Literalmente una comunidad puede acordar con un tercero el uso, aprovechamiento o comercialización de su lengua, cultura, identidad y territorio, por un determinado tiempo y a cambio de una cierta suma de dinero.
Propiedad intelectual colectiva
El reconocimiento de la propiedad intelectual colectiva indígena sobre el patrimonio cultural material e inmaterial es un corolario de la patrimonialización de la cultura de los pueblos y comunidades indígenas (fracción IV del Apartado A, fracción II del Apartado B y fracción I del Apartado C). Se trata del instrumento mediante cual se pretende salvaguardar el patrimonio cultural convirtiéndolo en una cosa y sometiéndolo a las reglas del comercio. Primero los pueblos y comunidades indígenas son reconocidos como sujetos de Derecho público, luego la cultura se vuelve patrimonio, después al patrimonio se le impone la propiedad a cargo de los novísimos sujetos de Derecho público y finalmente aparece la propiedad colectiva indígena sobre dicho patrimonio, con lo cual los públicos y comunidades indígenas se vuelven comerciantes de sí mismos y su cultura se transforma en mercancía.
En realidad el patrimonio cultural viene a sustituir al territorio y la propiedad intelectual colectiva el derecho al territorio, por eso la reforma no se refiere expresamente ni al territorio ni al derecho al territorio.
Derecho a la consulta
La restricción del derecho a la consulta al limitarlo a aquellas medidas legislativas o administrativas que puedan causar afectaciones o impactos significativos en su vida o entorno (fracción XIII del Apartado A y fracciones XIV y XV del Apartado B). Además, se dejan fuera de los fines de la consulta la negativa absoluta a las medidas, pues la reforma únicamente contempla la obtención del consentimiento o el logro de acuerdos, girando la negociación en torno a los beneficios (justos y equitativos) que las personas físicas o morales que lucran con las medidas administrativas ofrecen a los pueblos y comunidades indígenas.
Al respecto, es importante señalar que en el Convenio 169 la consulta no se restringe a los casos donde las medidas legislativas o administrativas puedan causar afectaciones o impactos significativos en su vida o entorno, sino que es un mecanismo genérico de garantía. Es diferente cuando puede haber afectaciones o impactos significativos, pues, como lo reconoció Rodolfo Stavenhagen siendo Relator de Naciones Unidas y luego la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en estos casos no basta la consulta sino que se requiere del consentimiento expreso de los pueblos y comunidades a favor de las medidas. Sin embargo, la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió que el consentimiento no era aplicable en México y que la consulta sólo sería procedente en ciertos casos, precisamente cuando pueda haber afectaciones o impactos significativos. Al final, la Corte tomó una decisión restrictiva de la consulta y nugatoria del consentimiento, misma que se replica en la reforma constitucional.
Recuperación de la milpa
El fomento de la agroecología, los cultivos tradicionales, en especial la milpa, y las semillas nativas, libres del uso de sustancias peligrosas y productos químicos tóxicos, en el marco de planes de desarrollo comunitario y regional orientados a mejorar las condiciones de vida y bienestar común de los pueblos y comunidades indígenas, particularmente en cuanto al derecho a la alimentación nutritiva, suficiente y de calidad con pertinencia cultural, que incorporen los sistemas tradicionales de producción (fracciones I, VI y XII del Apartado B).
La Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados es incompatible con este punto de la reforma, pero las acciones del Gobierno de México a favor de la soberanía alimentaria, la alimentación nutritiva y la biodiversidad del país encuentran un nuevo fundamento constitucional. Los pueblos y comunidades indígenas y campesinos son los auténticos salvaguardas de esta dimensión del territorio. De hecho, la agroecología es una reivindicación popular basada en la agricultura tradicional, los conocimientos y las tecnologías de los pueblos y comunidades.
Partería tradicional
La inclusión de la partería tradicional para la atención del embarazo, parto y puerperio, reconociendo a las personas que la ejercen, sus saberes y sus prácticas (fracción VII del Apartado A y fracción V del Apartado B). Será muy importante que la legislación vigente en la materia se armonice con los preceptos constitucionales e igualmente relevante será que las disposiciones administrativas correspondientes sean coherentes con la libre determinación y el reconocimiento de las prácticas de la medicina y la partería tradicionales.
La falta de referencia a las comunidades equiparables en el nuevo Apartado D, siendo que no hay motivo para que los derechos de las mujeres, así como de la niñez, adolescencia y juventud de las comunidades equiparables no se reconozcan y garanticen.
La distribución de competencias y el nuevo marco legislativo, pues se anuncia en los párrafos penúltimo y último del artículo 2º constitucional, así como en los artículos Tercero y Quinto Transitorios del Decreto de reformas, la expedición de una Ley General en Materia de Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanos, con la que deben armonizarse las constituciones y leyes locales respectivas, así como múltiples ordenamientos federales, incluidas la Ley del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas, la Ley General de Derecho Lingüísticos de los Pueblos Indígenas y la Ley Federal de Protección del Patrimonio Cultural de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas, además de la aún no emitida Ley General de Consulta de los Pueblos y Comunidades Indígenas y Afromexicanas.
Pluralismo jurídico
El pluralismo jurídico acotado o subordinado, más cercano a un monismo jurídico incluyente que a un pluralismo jurídico igualitario. Es importante recordar que México no es un Estado plurinacional, sino un Estado donde la Nación es una, a la vez que pluricultural y multiétnica. Aquí hay un primer elemento que limita el pluralismo jurídico al que ahora se refiere la Constitución. En segundo lugar, hay que reconocer que la autonomía para producir sus propios sistemas normativos está garantizada por la Constitución del Estado, en la cual también encuentran su fundamento y su límite, además de que tales normas internas pueden ser incluso validadas por autoridades del Estado, que de por sí intervienen de múltiples maneras en la vida de los pueblos y comunidades indígenas y de sus miembros.
En el fondo el Derecho indígena comunitario está integrado y forma parte del sistema jurídico mexicano, las autoridades indígenas son también autoridades del Estado mexicano, sin mencionar que el Derecho indígena del Estado rige efectivamente las relaciones dentro de los pueblos y comunidades, las relaciones entre ellos y las relaciones con terceros, incluidas las autoridades estatales. La reforma constitucional confirma esto, particularmente cuando burocratiza a los pueblos y comunidades indígenas y los convierte en autoridades estatales en tanto sujetos de Derecho público.
El Derecho indígena estatal construye un régimen de excepciones y protección reforzada a favor de pueblos y comunidades, a la vez que subordina sus sistemas normativas y constriñe su libre determinación. No obstante, los pueblos y comunidades no son simples objetos o víctimas sino sujetos de sus propios procesos de resistencia y emancipación. En este sentido, el Derecho indígena sigue siendo un campo de batalla y una muestra de que otro Derecho es posible: un Derecho producido de manera autónoma sustentado en valores de uso comunitarios. He aquí el horizonte histórico y político que las y los abogados que acompañan procesos colectivos no pueden perder de vista.
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